Một số vấn đề về Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi

1. Quy định và hướng dẫn của pháp luật

Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi xâm phạm đến quyền được tôn trọng danh dự, nhân phẩm và cụ thể ở đây là quyền được phát triển bình thường về tình dục của người dưới 16 tuổi. Để xâm phạm đến khách thể này, đòi hỏi tội phạm phải tác động vào người dưới 16 tuổi.

Khoản 1 Điều 146 BLHS quy định: “Người nào đủ 18 tuổi trở lên mà có hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi không nhằm mục đích giao cấu hoặc không nhằm thực hiện các hành vi quan hệ tình dục khác”.

Như vậy, so với quy định của BLHS năm 1999, BLHS hiện hành đã bổ sung nội dung “không nhằm mục đích giao cấu hoặc không nhằm thực hiện các hành vi quan hệ tình dục khác” là dấu hiệu cụ thể hóa hành vi khách quan của Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi, đồng thời phân biệt hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi đối với các hành vi khách quan của các tội phạm về tình dục khác được quy định trong BLHS.

BLHS hiện hành không mô tả cụ thể hành vi của tội phạm mà chỉ quy định “người nào dâm ô đối với người dưới 16 tuổi”. Việc không mô tả cụ thể hành vi phạm tội của tội phạm này thể hiện văn hóa pháp lý của nhà nước ta.

Nghị quyết số 06/2019/NQ-HĐTP ngày 01/10/2019 của Hội đồng Thẩm phán TANDTC hướng dẫn áp dụng một số quy định tại các điều 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147 của BLHS thì: “Dâm ô là hành vi của những người cùng giới tính hoặc khác giới tính tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người dưới 16 tuổi có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục”. Hành vi này có thể bao gồm một số dạng sau:

-  Dùng bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm tiếp xúc (ví dụ: đụng chạm, cọ xát...) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác của người dưới 16 tuổi;

-  Dùng bộ phận khác trên cơ thể (ví dụ: tay, chân, miệng, lưỡi...) tiếp xúc (ví dụ: vuốt ve, sờ, bóp, cấu véo, hôn, liếm...) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm của người dưới 16 tuổi;

-  Dùng dụng cụ tình dục tiếp xúc (ví dụ: đụng chạm, cọ xát...) với bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm của người dưới 16 tuổi;

-  Dụ dỗ, ép buộc người dưới 16 tuổi dùng bộ phận khác trên cơ thể của họ tiếp xúc (ví dụ: vuốt ve, sờ, bóp, cấu véo, hôn, liếm...) với bộ phận nhạy cảm của người phạm tội hoặc của người khác;

-  Các hành vi khác có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục (ví dụ: hôn vào miệng, cổ, tai, gáy... của người dưới 16 tuổi).”

 Ngoài việc giải thích thế nào là hành vi dâm ô, NQ 06/2019/NQ-HĐTP cũng quy định rõ về hành vi quan hệ tình dục khác từ đó làm cơ sở để phân biệt hành vi dâm ô và hành vi quan hệ tình dục khác. Theo đó hành vi quan hệ tình dục khác được hiểu là: “hành vi của những người cùng giới tính hay khác giới tính sử dụng bộ phận sinh dục nam, bộ phận khác trên cơ thể (ví dụ: ngón tay, ngón chân, lưỡi...), dụng cụ tình dục xâm nhập vào bộ phận sinh dục nữ, miệng, hậu môn của người khác với bất kỳ mức độ xâm nhập nào, bao gồm một trong các hành vi sau đây:

a) Đưa bộ phận sinh dục nam xâm nhập vào miệng, hậu môn của người khác;

b) Dùng bộ phận khác trên cơ thể (ví dụ: ngón tay, ngón chân, lưỡi...), dụng cụ tình dục xâm nhập vào bộ phận sinh dục nữ, hậu môn của người khác.”

Như vậy, theo NQ 06/2019/NQ-HĐTP thì hành vi quan hệ tình dục khác phải là các hành vi có sự xâm nhập của bộ phận sinh dục nam vào miệng, hậu môn của người khác; hoặc sử dụng bộ phận sinh dục bộ phận khác, hoặc dụng cụ tình dục để xâm nhập vào bộ phận sinh dục nữ, hậu môn của người khác; còn đối với hành vi dâm ô thì chỉ dừng lại ở việc tiếp xúc (trực tiếp hoặc gián tiếp) bộ phận sinh dục và bộ phận nhạy cảm mà không nhằm xâm nhập vào bên trong.

2. Một số vướng mắc, bất cập

Thứ nhất, trên thực tế, hành vi dâm ô không chỉ dừng lại ở việc tiếp xúc, động chạm giữa các bộ phận trên cơ thể của người phạm tội và người dưới 16 tuổi mà còn có thể là việc để cho người dưới 16 tuổi chứng kiến các hành vi tình dục của người phạm tội hoặc của người khác. Việc để cho người dưới 16 tuổi chứng kiến các hành vi tình dục của người phạm tội hoặc của người khác tuy không tác động trực tiếp đến cơ thể của người dưới 16 tuổi nhưng cũng có thể khơi gợi nhu cầu tình dục của người dưới 16 tuổi, gây ra những ảnh hướng xấu đến sự phát triển bình thường về tâm sinh lý của người dưới 16 tuổi. Do vậy, đây cũng được coi là một dạng của hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi.

Tuy nhiên, theo NQ 06/2019/NQ-HĐTP thì hành vi dâm ô hiện nay chỉ giới hạn giữa việc tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người dưới 16 tuổi có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục. Còn hành vi buộc người dưới 16 tuổi trực tiếp chứng kiến các hành vi tình dục được giải thích là hành vi trình diễn khiêu dâm của tội sử dụng trẻ em vào mục đích khiêu dâm (Điều 147 BLHS năm 2015) nên không còn được coi là dâm ô đối với người dưới 16 tuổi.

Thứ hai, khoản 3 Điều 3 NQ 06/2019/NQ-HĐTP hướng dẫn: “Dâm ô quy định tại khoản 1 Điều 146 của Bộ luật Hình sự là hành vi của những người cùng giới tính hoặc khác giới tính tiếp xúc về thể chất trực tiếp hoặc gián tiếp qua lớp quần áo vào bộ phận sinh dục, bộ phận nhạy cảm, bộ phận khác trên cơ thể của người dưới 16 tuổi có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục”. Như vậy, theo quy định trên, mọi hành vi dâm ô đều phải là hành vi “có tính chất tình dục”.

Tại điểm đ khoản 3 Điều 3 NQ 06/2019/NQ-HĐTP có hướng dẫn: “Các hành vi khác có tính chất tình dục nhưng không nhằm quan hệ tình dục (ví dụ: hôn vào miệng, cổ, tai, gáy... của người dưới 16 tuổi)”. Hướng dẫn này phải được hiểu là hành vi “hôn vào miệng” có thể là hành vi dâm ô, nhưng không có nghĩa tất cả các hành vi “hôn vào miệng” đều là hành vi dâm ô, mà phải xem xét hành vi đó có “tính chất tình dục” hay không như đã phân tích khái niệm ở trên. Tuy nhiên, việc quy định như hiện nay lại khiến gây nhầm lẫn: Hành vi “hôn vào miệng” là “hành vi khác có tính chất tình dục”, và khi có hành vi hôn vào miệng thì đã đủ yếu tố cấu thành tội “Dâm ô đối với người dưới 16 tuổi” mà không cần xét đến việc hành vi “hôn vào miệng” đó có tính chất tình dục hay không.

Thứ ba, tại khoản 3 Điều 7 NQ 06/2019/NQ-HĐTP quy định: “Khi xét xử vụ án xâm hại tình dục người dưới 18 tuổi, căn cứ vào điều kiện và hoàn cảnh cụ thể, Tòa án cần thực hiện: Hạn chế triệu tập bị hại là người dưới 18 tuổi đến phiên tòa nếu vẫn giải quyết được vụ án bằng việc áp dụng các biện pháp thay thế khác (ví dụ: sử dụng lời khai của họ ở giai đoạn điều tra, truy tố; mời họ đến Tòa án hoặc địa điểm hợp pháp khác để lấy lời khai trước bằng văn bản, bằng ghi âm, ghi hình có âm thanh...)”. Như vậy, đối với việc triệu tập bị hại là người dưới 18 tuổi bị xâm hại tình dục, Tòa án cần hạn chế triệu tập họ đến phiên tòa, thay vào đó, nếu xét thấy cần thiết thì Tòa án sẽ mời họ đến lời khai trước bằng văn bản.

Xuất phát từ quy định: Tòa án “mời” họ đến Tòa án hoặc địa điểm khác để lấy lời khai. Tuy nhiên, Tòa án là cơ quan tiến hành tố tụng, việc giải quyết vụ án, tất cả các công việc của Tòa án đối với các thành phần tham gia tố tụng đều thể hiện dưới dạng “triệu tập” như triệu tập thành phần tham gia tố tụng tại phiên tòa, triệu tập đương sự, triệu tập người khác đến giải quyết công việc. Việc lấy lời khai trước cũng là một hoạt động trong quá trình giải quyết án, do đó, Tòa cần “triệu tập” chứ không “mời”. Mặt khác, để nâng cao tính pháp lý, tính trách nhiệm thì rõ ràng, việc “triệu tập” sẽ ràng buộc nhiều hơn, trong một số trường hợp nếu được triệu tập nhưng không có mặt, Tòa án có thể ra quyết định áp giải, dẫn giải. Nhưng nếu là “giấy mời” thì việc có mặt hay không lại do người đó quyết định.

Về thành phần tham gia buổi lấy lời khai trước, Nghị quyết quy định: Tòa án phải mời “họ” đến lấy lời khai. Tuy nhiên, “họ” là gồm những ai thì chưa quy định cụ thể. Có nhiều quan điểm về vấn đề này như sau:

Quan điểm 1 cho rằng, việc lấy lời khai này có thành phần tương tự như việc lấy lời khai ở giai đoạn điều tra, truy tố. Cụ thể là Thẩm phán Chủ tọa phiên tòa, bị hại, đại diện hợp pháp của bị hại và người bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của bị hại và Thư ký.

Quan điểm 2 cho rằng, trước khi mở phiên tòa, Hội đồng xét xử (HĐXX) có thể đã được thành lập hoặc chưa, nếu HĐXX đã thành lập thì thành phần phải bao gồm cả HĐXX chứ không chỉ riêng Thẩm phán Chủ tọa phiên tòa.

Quan điểm 3 cho rằng, ngoài các thành phần trên phải có sự tham gia của đại diện Viện Kiểm sát (VKS).

Quan điểm 4 cho rằng, về bản chất việc lấy lời khai bị hại trước khi mở phiên tòa là thay thế cho việc triệu tập người đó đến phiên tòa. Nếu triệu tập, tại phiên tòa HĐXX, Kiểm sát viên, người bào chữa, bị cáo đều có quyền hỏi, đề nghị hỏi đối với bị hại, do đó, thành phần tham gia phải bao gồm tất cả những người này để họ thực hiện quyền hỏi, đề nghị hỏi của mình.

Trong các quan điểm trên thì Quan điểm 4 có phần đúng và đầy đủ hơn cả, việc lấy lời khai này có bản chất là để thay thế cho việc triệu tập họ đến phiên tòa. Tuy nhiên, cần xét thêm về bản chất của việc không triệu tập họ đến phiên tòa, không chỉ đơn giản là để họ không tiếp xúc với phòng xử án, không tiếp xúc với bị cáo, với không khí pháp đình. Mà bên cạnh đó, còn có ý nghĩa bảo đảm cho việc lấy lời khai được diễn ra thuận tiện nhất, hiệu quả nhất. Nếu buổi lấy lời khai có đầy đủ thành phần nêu trên, thì ý nghĩa đó sẽ khó có thể bảo đảm được. Do đó, buổi lấy lời khai chỉ nên bao gồm HĐXX, Thư ký, bị hại, đại diện hợp pháp của bị hại, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bị hại. Sau đó, biên bản lấy lời khai sẽ được gửi cho VKS làm tài liệu để Kiểm sát viên kiểm sát xét xử và thực hành quyền công tố. Tại phiên tòa, biên bản sẽ được công bố nhằm tạo điều kiện cho bị cáo, người bào chữa thực hiện quyền bào chữa của họ.

3. Một số kiến nghị hoàn thiện

Qua nghiên cứu Tội dâm ô đối với người dưới 16 tuổi và thực tiễn một số vướng mắc, tác giả có một số kiến nghị như sau:

Thứ nhất, bổ sung thêm quy định: Hành vi buộc người dưới 16 tuổi trực tiếp chứng kiến các hành vi tình dục là hành vi dâm ô đối với người dưới 16 tuổi.

Thứ hai, chỉnh sửa quy định tại khoản 3 Điều 3 NQ 06/2019/NQ-HĐTP theo hướng làm rõ nội dung: “Mọi hành vi dâm ô đều phải là hành vi “có tính chất tình dục” bao gồm cả những hành vi dưới đây…”

Thứ ba, chỉnh sửa, bổ sung thêm quy định tại khoản 3 Điều 7 NQ 06/2019/NQ-HĐTP theo hướng: “… triệu tập họ đến Tòa án hoặc địa điểm hợp pháp khác để lấy lời khai trước bằng văn bản, bằng ghi âm, ghi hình có âm thanh”.

Thành phần buổi lấy lời khai gồm: Hội đồng xét xử, Thư ký, bị hại, đại diện hợp pháp của bị hại, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bị hại. Biên bản lấy lời khai được gửi ngay cho Viện kiểm sát và công bố tại phiên tòa.